위험의 부담

1) 위험의 의의
㉠ 물건의 위험(급부의 위험)이란 재산권이전이라는 급부가 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 불능이 된 경우 그 목적물에 대한 재산권을 이전받지 못하는 불이익을 말한다.
㉡ 대가의 위험(반대급부의 위험)이란 재산권이전이라는 급부가 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 불능이 된 경우 반대급부인 대금지급을 받지 못하는 불이익을 말한다. 일반적으로 위험이라고 하면 대가의 위험을 말한다.

 

2) 위험부담의 의의

쌍무계약에 의해 발생한 일방의 채무가 채무자의 책임 없는 사유로 후발적 불능이 되어 소멸한 경우 그에 대응하는 타방당사자의 채무가 존속하느 냐에 관한 문제를 말한다.

 

3) 채무자위험부담주의 － 원칙

제537조(채무자위험부담주의) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.

① 요건
㉠ 쌍무계약일 것 

㉡ 당사자 쌍방의 책임 없는 사유일 것 

㉢ 후발적 불능일 것

② 효과
㉠ 반대급부청구권의 소멸: 채무자는 자기 채무를 면하는 대신 채권자에게 반대 급부를 청구할 수 없다. 다만, 채무자가 이미 반대급부를 이행받았다면 이는 부당이득으로서 반환하여야 한다(제741조).
㉡ 대상청구권의 인정 여부: 채무자의 책임 없는 사유로 이행불능으로 된 경우라도 채무자가 그 이행불능으로 인해 목적물에 갈음하는 대상물이나 손해배상청 구권을 취득한 때에는 채권자는 계약의 존속을 주장하여 자신의 반대급부를 이행하고 대상청구권을 행사할 수도 있다(다수설).

 

4) 채권자위험부담주의 － 예외

제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) ①쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. ②전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.

① 요건
㉠ 쌍무계약일 것 ㉡ 채권자의 책임 있는 사유 또는 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유일 것 ㉢ 후발적 불능일 것

 

② 효과
㉠ 채무자의 반대급부청구권: 채무자는 자기 채무를 면하고 채권자에게 반대급부를 청구할 수 있다. 따라서 채권자는 자신의 반대급부를 이행하여야 한다.
㉡ 채무자의 이득상환의무: 채무자는 채무를 면함으로써 얻은 이익을 채권자에게 상환하여야 한다.